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论股权的“夫妻共有”----兼论股权转让协议公证之审查标准与释明

2017-04-11 17:33:14

一、问题的提出

   艾某、张某系夫妻关系。2011年10月26日,张某与刘某签订一份《协议》,约定:张某自愿将其在甲有限责任公司(以下简称甲公司)的原始股份额660万元以13200万元转让与刘某。后双方股权转让款交付完毕,并在工商局办理了股权变更登记。2011年12月26日,张某将股权转让款全部退回刘某。2012年5月23日,艾某、张某向陕西省高级人民法院提起诉讼,请求判令:1、确认张某与刘某签订的股权转让协议无效;2、刘某返还张某在协议中转让的标的股权。[1]

  最高人民法院认为,本案的争议焦点在于股权转让协议的效力认定问题。

  首先,就本案的法律适用而言,上诉人以股权转让协议为依据,提出确认协议无效、返还股权的主张,双方形成的是股权转让合同法律关系,相应的案由也应当确定为“股权转让纠纷”,故对本案的处理应当适用我国《合同法》、《公司法》的相关调整股权转让交易的法律规范,而不应适用调整婚姻及其财产关系的法律规定。

  其次,股权作为一项特殊的财产权,除其具有的财产权益内容外,还具有与股东个人的社会属性及其特质、品格密不可分的人格权、身份权等内容。如无特别约定,对于自然人股东而言,股权仍属于商法规范内的私权范畴,其各项具体权能应由股东本人独立行使,不受他人干涉。在股权流转方面,我国《公司法》确认的合法转让主体也是股东本人,而不是其所在的家庭。

  最后,协议双方从事该项民事交易活动,其民事主体适格,意思表示真实、明确,协议内容不违反我国《合同法》、《公司法》的强制性规定,该股权转让协议应认定有效。

  然而对于夫妻一方转让名下股权的效力认定,其他法院的审理思路与此不同。

  在谷实与赵晓娟股权转让纠纷二审终审判决中,[2]二审法院辽宁省高级人民法院认为:首先,股权不属于夫妻共同财产。夫妻关系存续期间使用夫妻共同财产进行的股权投资,出资行为转化为股权形态后,现行法律没有将股权规定为夫妻同财产,当然也就不具有“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”这种法律属性。其次,我国没有股东转让股权须经配偶同意的法律规定。《公司法》第71条规定股东向股东以外的人转让股权,需经其他股东过半数同意,而没有规定需要配偶同意,因此主张协议无效没有法律依据。最后,该股权转让并不存在《合同法》第52条规定的无效情形,对于支付合理对价的、并且已经办理股权变更登记的受让方应当取得争议股权。

  在陈贞慧与郑义响、陈子凌确认合同无效纠纷一案中,[3]二审法院福建省高级人民法院认为:我国《婚姻法》规定夫妻对共有财产有平等处理权,但该夫妻内部法律关系仍应受制于股权转让外部法律关系。《公司法》并未赋予股东配偶在股东转让股权时的同意权与优先购买权;本案中股权系出让方以个人名义受让并登记在自己名下,在此情况下第三人有理由相信股权出让方有权对涉诉股权进行处分,因此股权转让协议有效。

  在杨二妹与刘婉香、谭石周等申请再审一案中,[4]再审法院最高人民法院认为:夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营收益归夫妻共同所有,但一方以个人名义投资有限责任公或者合伙企业的,另一方仅对投资份额所代表的财产享有权利……

  在何英与陈登国股权转让纠纷再审一案中,[5]再审法院四川省高级人民法院认为:在夫妻关系存续期间,一个人名义出资取得的股权应属夫妻双方共同所有财产,夫妻双方对该股权享有平等的占有、收益和处分的权利;根据《婚姻法》的规定,记名一方处分股权属于对夫妻财产的重要处理,应当与非记名方协商取得一致意见;但未经另一方同意擅自处分名下股权的效力问题,应当综合全案事实,根据受让方是否有理由相信出让方享有处分权来予以认定。

  笔者对上述法院的裁判思路进行适当梳理,总结如下:

  (1)对涉诉股权是否属于夫妻共同财产以及是否涉及无权处分不予评价,而从法律规范的选择适用入手:对于股权转让纠纷而言应当适用调整股权转让交易的法律规范,而不应适用调整婚姻及其财产关系的法律规定,从而认定转让行为有效。

  (2)夫妻共同出资取得的股权并登记在一方名下的,不属于夫妻共同财产,现行法律没有关于股东转让股权需要配偶同意的规定,因此如果不存在《合同法》第52条关于合同无效的情形,协议应当有效。

  (3)夫妻共同出资取得的股权并登记在一方名下的属于夫妻共同财产,但夫妻内部的法律关系要受股权转让外部法律关系的约束,有理由相信股权转让属于夫妻共同意思的受让方可以取得股权。

  (4)夫妻以共同财产出资取得的股权,其财产形态发生了变化,非记名一方只对股权所代表的财产权益享有权利,不能代替股东享有权利,只有记名股东才可以对股权进行处分。

  我们可以看出,法院处理此类案件的分歧主要存在于两个方面:

  (1)夫妻共同出资取得的股权登记在一方名下是否属于夫妻共同财产(或者也可以换一种表述“夫妻共同出资取得股权后,作为夫妻共有之标的究竟为何物”)?如果不属于夫妻共同财产,那登记一方处分股权自然无需受到另一方的约束,从而享有完全的处分权;如果属于夫妻共同财产,记名一方处分名下股权是否须经配偶同意,未经配偶同意其效力应当如何评价?

  (2)涉及上述股权纠纷案件应当适用何种法律?是适用《婚姻法》关于夫妻财产制度的规定还是适用《公司法》、《合同法》的相关法律规定?亦或是同时适用?

二、夫妻“共有股权”的基本含义

   根据我国《婚姻法》的规定,夫妻财产制度以共同共有为原则,约定财产制和个人财产制为例外。《婚姻法》第十七条规定:夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。

  对于夫妻共同进行股权投资,有以下几种情形:(1)一方以个人财产投资并登记在个人名下;(2)一方以个人财产投资登记在另一方名下(类似于股权代持);(3)以共同财产投资,登记分别登记在双方名下;(4)以共同财产投资,登记在一人名下。情形一、二属于典型的夫妻个人财产;情形三、四存在较大争议,事实上情形三不过是情形四的复杂变种,弄清了情形四的法律关系,情形三的争议也就迎刃而解,因此这里仅就情形四进行分析。

  那么,夫妻共同财产投资所取得并登记在一方名下的股权是否为夫妻共同财产?

  正如上文所引用的法院判决,持否定观点者认为:

  首先,以夫妻共同财产出资设立公司,其出资转移至法人,而投资人取得相应股权。在这个过程中夫妻共同财产的形态发生了变化,由单独的财产属性变成了兼具财产属性与人身属性的股权。此时,非记名一方仅对股权所对的财产价值享有权利;股东权利包括收益权、表决权、知情权等权利均应由登记一方享有。

  其次,如果承认夫妻共有的标的为股权那么毫无疑问会对有限责任公司法律体系造成重大破坏:突破了公司法关于股东人数的限制、股东会上的表决需要股东配偶同意、有限责任公司的交易对手方需要对每位股东的婚姻状况进行事先调查、工商登记的股东名册无法有效起到对抗第三人的法律效力……

  最后,有限责任公司具有很强的封闭性和人合性,股东基于对彼此的信任设立并共同治理公司,承认配偶对于股权的共有将对有限责任公司的人合性和封闭性带来挑战。

  持肯定观点者认为:

  首先,股权虽然具有一定的人身属性,但是其更多的仍体现为一种财产权利,也正因为如此我国《公司法》才认可对股权的继承。根据《婚姻法》第十七条之规定,夫妻关系存续期间,使用夫妻共有财产出资所获得的股权理应属于夫妻共同财产。

  其次,股权的共同共有关系仅存在于夫妻双方内部,关于股权的行使仍受到外部法律关系的限制,对外仍呈现为一个民事主体,因此并不会对有限责任公司的人合性和封闭性造成破坏。

  最后,股权虽然作为夫妻共同财产但是对于股东权利的行使而言仍由登记一方行使,这是因为夫妻双方适用共同财产出资并登记其中一人为股东,就应当视为另一方放弃了对股东权利的行使,这也被称之为“权利放弃理论”。[6]

  上述两种观点都不无道理,关键在于采何说能够较为符合《婚姻法》夫妻财产制度的设计以及股权的本质。笔者认为,股权并不能成为夫妻共同财产的标的,本文仅从解释论角度,就该问题谈谈个人观点。

  (一)股东权利的享有具有专属性和限定性,唯有履行出资义务或者继受股权并获得确认的股东才可享有。[7]

  大陆法系的有限责任公司以人合性为其本质属性,资合性为其外在表现形式。[8]有限责任公司的这种人合性在股权的继受取得方面得到了充分的体现:

  ( 1 )《公司法》第72条规定:股权可以在股东间任意流转;股东向第三人转让股权必须获得股东半数以上同意;

  (2)《公司法》第76条规定:法人的继承人可以继承股东资格,但公司章程另有规定的除外;[9]

  (3)《公司法》解释三第25条规定:实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持;

  (4)《婚姻法》解释二第16条规定:夫妻双方协商一致将(有限责任公司)出资转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃有限购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东……这表明“新股东”的加入,除了出资、受让或者其他方式继受股权外还必须要获得其他股东的同意。法律之所以如此规定,是因为有限公司的股东内部存在着一种特殊的信任关系,如果没有这种信任关系有限公司就不可能成立并高效运营。[10]这就决定了股东权利的享有具有专属性和主体上的限定性,唯有履行出资义务或者继受股权并获得确认的股东才可享有。因此,对于夫妻共同出资所获得的股权而言,非登记一方除非取得其他股东的同意(确认),否则就不可能取得股东资格,更谈不上对股东权利的行使。

  (二)股权是一项复合权利,汇集了多种不同性质的权利,夫妻共有的内容只能是股权中的财产权益部分以及股权转让所得。

  股权的产生是出资人的所有权和其他财产权向股权和法人财产权的转化过程,[11]夫妻共有财产出资后,财产权转化为法人财产,而股东获得相应股权。根据《公司法》第四条的规定,股东权利包括资产受益权、重大决策和选择管理者等权利,这其中既包含财产性权利,也有非财产性权利。[12]资产受益权主要是指股东的股利分配请求权、剩余财产分配请求权,可以带来直接的财产收益,具有明显的财产属性;而后二者如表决权、知情权、建议权、诉讼权等则具有较强的人身依附性,实现的是股东的人格利益,以满足其他股东成员的信赖需要。笔者认为,一方用夫妻共同财产出资所取得的股东权利,双方共有的内容只能是股权中的财产权益部分以及股权转让所得。如上文所述,一方面股东权利具有享有上的专属性和限定性,只有被确认为股东方能行使;但另一方面对于资产受益权的行使往往会带来财产上的收益,这部分收益根据《婚姻法》第17条的规定应属夫妻共同财产;而股权的取得是基于夫妻共同财产的投资,股权转让价款属于夫妻共同财产亦是题中应有之义。

  (三)即便是依据我国《婚姻法》的规定进行解释,有限责任公司的股权也不必然成为“夫妻共有”的标的。

  第一,《婚姻法》第17条规定“生产、经营的收益”属于夫妻共同财产,该规定有两个方面的含义:(1)使用个人财产进行的生产、经营活动,所得收益归夫妻共同所有,而原“资本”仍属出资人所有;(2)使用夫妻共同财产进行的生产、经营活动,所得收益与原“资本”均为夫妻共同财产。正如上文所述,股权投资的收益体现为两个部分:股利分配、剩余财产分配或者股权转让的溢价款,因此,夫妻“共有股权”的标的乃是其股权收益部分,而不是股权本身。

  第二,《婚姻法》解释二第16条的规定“人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理……”,该条所使用的表述为“夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额”,按照文义解释,解释制定者认为“有限责任公司的出资额”是属于夫妻共同财产的。出资额通常是指资本不分等额股份的有限责任公司的股东或者出资人对公司资本所做的直接投资及所形成的相应的资本份额。[13]股权乃是股东基于其股东身份和地位从而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理活动的权利。那么,“出资额”究竟为何物,与股权的关系如何?叶林教授认为,出资额和股权系在不同层面上对同一事物做出的不同描述,出资侧重于描述公司注册资本的构成,主要反映股东在有限责任公司注册资本中所占的数额或者比例;股权则强调公司股东所享有的权利,是股东权利的简称。[14]冯果教授认为,出资可从两个不同的层面加以理解,一是名词意义上的出资,指股东因投资于公司而在公司资本中形成的投资份额,在日本也称为“持份”;二是动词意义上的出资,指股东或出资人对公司的直接投资行为。[15]江平教授认为,股份和出资使用以表明股权的经济价值,“即转让股权是依据股份或者出资额确定股权的价值(格)”。[16]由此我们可以看出,“出资额”这种表述主要侧重于描述公司资本的比例或者份额,因此解释中“分割……出资额”,其分割的标的应当是“有限责任公司注册资本中的财产份额或者比例”。换言之,解释制定者认为作为夫妻共同财产的标的应当是公司资本中的财产份额或者说财产价值,而非股东权利。

  此外,《婚姻法》解释二第16条解决了两个方面的问题:一是出资额的分配问题,二是股东身份的问题。按照该条,非记名一方可以获得“出资额”但并不必然取得股东身份,股东身份的取得(或者说股东权利的享有)还需要半数以上股东同意。进而我们也可以得出这样一个结论:非记名一方仅对可以股权中的财产性权益主张权利,并不必然享有股权。

  至此,我们可以对前文提问做出一个小结:夫妻共同财产中以一方名义投资取得的股权,夫妻共有的内容乃是股权中的财产权益部分以及股权转让所得,股东权利的享有和行使属于(也只能属于)记名一方。

三、《公司法》、《物权法》、《婚姻法》等法律的选择适用与夫妻股权的内外部关系

   (一)法律的选择适用

  从上文中笔者对法院的判决梳理中,我们可以看出,对于涉及“夫妻共有”股权转让纠纷案件的法律适用问题上,各级法院的意见并不统一。有判决认为应当对《合同法》、《公司法》、《婚姻法》等法律同时适用;也有判决认为股权作为特殊的一种权利类型,《公司法》在适用上理应处于特别法的优先地位,且就纠纷的案由来说,此类案件也应当排除《婚姻法》中对于夫妻财产制度的适用。

  笔者认为,对于涉及一方擅自处分名下夫妻共同财产投资所得股权的股权转让纠纷案件并不涉及法律的选择适用问题。法律选择适用的前提是存在法律规则的冲突,而本案并不存在法律上的冲突。法律冲突是指“两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系,而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。”[17]构成法律冲突应当满足两个实质要件:同一法律关系受多个法律规范的调整、多个法律规范的适用后果不同。[18]

  前文述及,根据《婚姻法》、《公司法》的规定,夫妻共同财产中以一方名义投资取得的股权,夫妻二人共有的对象应当解释为“股权的财产性权益以及股权转让所得,而并非股权”。《公司法》调整的乃是股权交易双方之间的股权转让关系,《婚姻法》调整的乃是夫妻双方对于股权的财产性权益以及转让所得的共有关系,二者的适用结果均为“记名一方”拥有名下股权的完全处分权。二者调整的法律关系不同,适用的法律后果也并不相同,因此对于一方擅自处分名下共有财产投资所得的股权纠纷案件,并不存在法律选择适用的问题。

  《婚姻法》与《公司法》关于夫妻“共有股权”的规定并无冲突,自然也谈不上法律的选择适用问题。但是我们依然可以对该问题进行适当的探讨,在调整股权法律关系方面,《公司法》、《物权法》、《合同法》、《婚姻法》等法律之间应当如何选择?

  关于股权的性质,理论界较有影响力和代表性的观点主要有“股东所有权说”、“股东债权说”、“股东社员权说”、“独立民事权利说”、“双重所有权说”等。通说认为,股权是一种自成一体的独立权利类型,[19]它是一种既不同于物权也不同于债权的新型权利,而是公司法赋予股东的一种独立的民事权利。承认股权的独立性和特殊性有助于确立《公司法》在调整股权法律关系上的优先地位,但这并不意味着排除《婚姻法》、《物权法》、《合同法》等法律对于股权的调整作用,其主要意义在于《公司法》对股权已经做出特殊规定时,应当适用公司法的规定,公司法没有规定的场合,才适用《婚姻法》、《物权法》、《合同法》的相关规定。

  (二)夫妻股权的内外部关系

  正确认识夫妻“共有股权”的含义,还必须把握夫妻“共有股权”的内外部法律关系。夫妻内部而言,夫妻共有的是股权的财产性权益和股权转让所得,非记名一方对此享有所有权,然而该共有关系原则上不具有对抗性,不能对抗除夫妻关系以外的第三人。对外而言,记名一方对于名下股权拥有完全的处分权,其股东权利的行使应当符合《公司法》的规定,对于记名一方的股权正常转让行为,非记名一方不得干涉,也不能主张无效,只得就股权转让价款请求分割。若存在恶意串通损害非记名一方合法权益的情形,非记名一方可以主张合同无效,认为自己的合法权益因此受到侵害的,还可以向法院提起侵权损害赔偿之诉。

四、股权转让公证的审查标准与释明

  行文至此,前文所提及的问题已基本分析完毕,接下来笔者从公证的职能作用以及实现方式为切入点来谈谈股权转让协议公证的审查与阐明。

  (一)公证的职能以及实现方式

  所谓“职能”,是指人和事物以及机构所能发挥的作用与功能。[20]虽然我国的官方文件将公证的功能描述为“服务、沟通、证明、监督”[21],但通说认为,公证作为一种非讼活动,对待证事项的真实性和合法性进行确认,是“预防民事纠纷的第一道防线”[22],具有预防纠纷、减少诉讼的作用。不仅如此,即便是在诉讼过程中,公证证据也能够对案件的调撤起到促进作用:司法实践证明,涉及公证证据的案件调撤比例较高,从而有效地减少诉讼成本、节约司法资源。据统计,自2007年至2009年,浙江省法院审结的3656件涉公证证据案件中,共有2648件是以调解或和解撤诉方式结案,占涉公证证据案件结案总数的72.42%。[23]

  作为一项预防性司法制度,公证防纷杜争职能的实现主要是依靠公证的实质审查和阐明来实现的,他们是公证证明的两个重要环节:一方面,通过实质审查将待证事项中的违法因素予以过滤、排除;[24]另一方面,对审查发现的权利瑕疵、不确定因素以及容易引发争议的关键点“探寻当事人之真意所在,澄清事实经过,向当事人阐明其所为行为之法律上效果”[25]进行阐释和固定,从而确保经公证的法律事实和文书的真实性和合法性,以达到事前预防的作用。当前,社会上出现了“公证处是收材料、盖章、收费的中介机构”的错误认识,这与我国公证理论界和实务界过分强调公证的“实质审查”而忽略公证阐明的作用不无关系。这种错误认识只看到了公证机构的“证明材料”审查职能,而忽视了公证在审查材料过程中的阐明作用,而这种公证阐明恰恰是发挥公证事前预防职能不可或缺的方式之一。

  对股权转让协议办理公证可以起到保障合同效力、固定双方权利义务关系,预防纠纷的作用。保障合同效力的作用主要得益于公证机构对于协议双方“转让行为”的实质审查;而固定协议双方的权利义务关系则主要来源于公证过程中公证员的释明。[26]因此,如何对股权转让进行审查和阐明是股权转让协议公证中至关重要的两个环节。接下来笔者就从如何对股权转让公证的审查和阐明谈谈个人观点。

  (二)有限责任公司股权转让协议公证的审查重点

  笔者认为就有限责任公司股权转让协议的公证而言,应当从以下几个方面进行审查。

  1. 协议主体资格的审查

  对于自然人主体,通常情况下,股权转让协议的双方应当具有完全民事行为能力,但未成年人、精神病人的法定代理人在为了被代理人之利益可以代为对其股权进行处分。如上文所述,夫妻存续期间获得的股权应由记名一方行使处分权,而无需其配偶同意。

  法人主体应当对法人的主体资格、法定代表人、授权代理人的身份进行审查外,还应对受让以后的股东数量进行审查。《公司法》第24条的规定“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”,因此,根据股权转让协议的约定如果股权变更后的股东人数超过50人,公证人员应当不予受理或者建议协议受让人办理代持股协议公证。[27]

  2. 转让标的的审查

  虽然同为股权,但是不同性质的主体其股权转让所受的限制也往往不同。外商投资企业、国有企业、债转股企业、中外合资经营企业的股权转让不仅仅受到《公司法》、《合同法》的约束,也要受到相关行政法规、规章的约束。比如,外商投资企业股权变更应当经审批机关批准;不允许外商独资经营的产业,股权变更后外国者不得持有企业的全部股权;须有国有资产控股或者主导的,股权变更后部分导致外国投资者或非国有资产控股……[28]国有全资公司的股权转让的,按照公司章程应当经过国有资产管理部门审批同意或者备案的,应当履行审批备案手续。

  对合同标的价款的审查也是重点之一。通常来说,在有限责任公司股权转让的过程中,股权评估并不是股权转让的必经程序,股权转让价款的确定应当以合同双方之约定为准。但是根据相关法律规定,国有股权的转让必须经过评估。对于明显低于市场价格且有偷税、逃避债务等嫌疑的应当拒绝办理或者向双方当事人声明法律后果,协议双方坚持办理的,应当予以记录。股权转让价款的确定可以参考《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》第十二条之规定“符合下列情形之一,视为股权转让收入明显偏低:(一)申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的。(二)申报的股权转让收入低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的;(三)申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入的;(四)申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入的;(五)不具合理性的无偿让渡股权或股份;(六)主管税务机关认定的其他情形。”[29]

  3. 协议主要内容的审查

  协议内容应当依照《合同法》、《民法通则》的相关规定进行审查,包括合同的生效条件、转让价款、转让时间、转让方式等内容是否违反合同法的强制性法律规定。比如,协议不能约定“自办理股权变更之日起生效”,这是因为股权变更登记需要以协议的生效为前提,办理股权变更登记是履行合同的结果。这种约定混淆了物权行为与其原因行为的因果关系,宜理解为无效条款,视为未附条件。

  4.合章程性审查

  公司章程作为股东之共同意志和要求,在不违反公司法的强制性、禁止性规定的情况下,在公司内部有着无可争议的规范力,是公司治理和运营的最高准则。因此,股东的股权转让行为也应当受到公司章程的规范制约。《公司法》第72条第3款规定“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”,因此,在办理股权转让协议公证的过程中应当对公司章程中的此类约定予以特别关注,尊重公司自治。比如,合同章程约定禁止向股东以外的人转让股权,而只能在内部流转;如果无股东愿意受让,则通过公司回购并减资的手段来处理股东退出。这种情况下就必须遵循公司章程的约定,不能向股东以外的人转让股权。比如,公司章程规定向股东以外的人转让股权需三分之二以上股东同意或者无需半数以上股东同意,那么就通过章程的约定就排除了72条第2款的任意性规定。再比如,章程约定股东转让股权之前应当缴足出资,那么在转让股东在转让股权之前应当履行出资义务。

  5. 瑕疵股权的审查

  办理协议公证就是为了确保合同的真实性和合法性,以保障协议充分的法律效力。因此,对转让标的是否存有瑕疵进行适当的公证审查是股权转让协议公证的题中应有之义。

  股东出资与章程及有关协议不符即构成出资瑕疵,当前我国司法实践涉及的出资瑕疵包括资产评估不实、虚假出资、抽逃出资三种情形。[30]实务及理论界对瑕疵股权转让协议的效力争议甚大。《最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定(三)》第19条规定“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第13条第2款向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后,向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的,人民法院应予支持。但是,当事人另有约定的除外。”根据该条,恶意受让人与转让人对公司以及公司债务人承担连带责任;除协议另有约定外,承担偿还责任的受让人可以向转让人追偿。换言之,“第19条实际上承认了在受让人明知或者应知情况下,空股股权转让合同的有效性。”[31]

  按照该条的反面解释,公司及债权人请求善意相对人承担出资义务的,不予支持。然解释对转让人恶意隐瞒真实情况、受让人系善意时的协议效力却未予明确,理论及实务界主要有两种观点:此时受让人可以欺诈为由主张合同无效或者变更、撤销合同;股权瑕疵对协议效力无影响。前者以浙江高院、江苏高院以及刘俊海教授为代表,[32]后者支持者以最高院民二庭、上海高院为代表。[33]

  正如上文所述,对于瑕疵股权转让协议的效力问题,在司法实践中呈现出明显的区域差异。为确保协议具有完全意义上的法律效力,公证机构需要对股权是否存有瑕疵进行适当的公证审查。[34]公证审查至少应当包括以下内容的审查:工商登记股东信息、公司章程股东信息,必要的时候还可以委托第三方专业机构对公司的会计账簿进行审计。

  6. 其他股东以及公司意见的审查

  对于受让方为股东以外的自然人或者法人的情形,办理协议转让公证时是否需要根据《公司法》第72条之规定审查其他股东的意见在实务中存在争议。有观点认为,公证的审查重点在于待证事项的合法性和真实性,而未经其他股东过半数同意即转让股权的明显违反公司法的规定,公证机构理应不予受理。也有观点认为不需要对股权转让协议进行《公司法》第72条之合法性审查。理由是:其一,股权转让协议是原因行为,是工商登记变更、股东名册变更(物权行为)之依据。72条第2款之规定是指未经其他股东之半数同意不发生物权之转移效力,而非股权转让协议的效力性规定,因此并不会影响股权转让协议本身的效力。其二,《公司法》第33条第3款规定“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记,登记事项发生变更的,应当办理变更登记”。根据国家工商总局公开的《(有限责任)公司变更登记提交材料规范》的规定:“股东向股东以外的人转让股权的,提交其他股东过半数同意的文件;其他股东接到通知30日未答复的,提交拟转让股东就转让事宜发给其他股东的书面通知”,[35]可知在办理股东变更登记之时主管部门会对股权的转让行为进行72条之合法性审查。因此,公证机构无需审查其他股东的意见。

  笔者认为,对于向股东以外的人转让股权的,原则上公证机构无需对其他股东以及公司的意见进行审查。这是因为,我国的股权变动采取公司内部登记生效主义和工商登记对抗主义,72条第2款之规范对象乃是“股权的变动”而非股权变动的依据----“股权转让协议”。在股权转让协议公证里,公证证明的对象乃是股权转让协议的真实性和合法性,至于股权能够顺利交割不仅受股权转让协议效力的约束,也要受合同的履行情况、公司其他股东的配合情况等因素的影响。换言之,经其他股东以及公司同意并非股权转让协议的受理标准,即便是未经其他股东半数以上同意的股权转让协议仍然可以办理公证,这其中暗含的另外一个原因是,在非因买受人的原因导致协议无法顺利履行时,买受人的合同法利益保护问题。如果不予办理公证,那么买受人将无法通过公证的方式来保障自己的合同利益。

  当然,对其他股东以及公司意见进行审查并非毫无意义,它至少意味着此次股权交易已经取得其他股东以及公司的认可,公司章程、工商登记事项的相关变更已经取得公司层面上的承诺,具有重要的证据意义与价值。如果协议双方当事人提出应当对其他股东、公司的意见进行审查,公证机构理应配合,并对审查结果予以记载。

  (三)有限责任公司股权转让协议公证的阐明重点

  在办理公证的过程中,向公证申请人阐明“公证事项的法律意义和可能发生的法律后果”是《公证法》第27条之法定义务。笔者认为,除向公证申请人告知公证申办的相关程序性告知和公证救济途径外,有限责任公司股权转让协议公证还应当重点阐明以下内容,辅助当事人做出正确的决定,以维护协议双方、甚至是第三人的合法权益。

  第一,股权转让协议是协议双方股权转让相关事宜之意思合致,原则上自协议成立之日起生效,但股东资格的取得应当以公司章程、股东名册为准。

  第二,及时办理股权变更登记的告知。根据我国《公司法》第33条和74条的规定,股权变更后应当及时办理变更登记,这里主要是两个层面的变更登记:一是公司章程、股东名册的变更;二是工商登记的变更。 股东资格的自公司章程、股东名册变更之日起取得,非经工商登记不得对抗第三人。

  第三,瑕疵股权转让的法律后果告知。标的股权存在瑕疵不仅导致股权转让协议存有效力上的瑕疵,且对协议双方的权利义务关系影响甚巨。前文述及,股权是否存在瑕疵以及受让人善意与否对协议效力有着十分重要的影响。因此,为确保协议效力、维护协议双方权益,对标的股权是否存有瑕疵进行适当审查和详尽的法律后果告知是股权转让协议公证的应有之义。在办理公证时,应将协议双方对股权的基本认识与法律后果向双方当事人进行详尽地告知,以便于双方采取相应的法律措施来控制风险。比如《公司法》司法解释(三)第19条第2款规定“(恶意)受让人根据前款规定承担责任后,向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的,人民法院应予支持。但是,当事人另有约定的除外。”此时,双方当事人可以协议约定排除受让人的追偿权。再比如,瑕疵股权的转让人对标的股权具有瑕疵这一事实具有披露义务,如果转让人未予披露可能会构成《合同法》第54条规定的“欺诈”行为。

  公司作为股权受让人的,也就是以公司名义对股东持有的股权进行回购的,应当告知其按照《公司法》第180条第2款的规定,应当依法向公司登记机关办理“减资”变更登记。

五、结论

   毫无疑问,夫妻单方处分股权是商事交易领域内最为频繁的交易模式。综观当前的司法实践,对夫妻单方处分名下股权的协议效力分歧巨大,不仅给交易双方,也给公证实践带来了巨大的困扰。本文从股权的本质和公证的职能作用出发,对“股权并不能成为夫妻共同财产的标的”这一论断以《公司法》和《婚姻法》两部法律的解释论视角予以证成。

  严格意义上来讲,公证法律服务的本质不光在于真实性、合法性的证明,其更多的应当是通过询问当事人的本意,依靠公证审查和阐明,按照当事人的真实意愿设计“法律行为模式”和“交易结构”,以实现当事人所欲达到的法律效果;并且为各方当事人预防法律上的不确定风险,将这种不确定性降到最低。特别是在商事领域,这种不确定性风险的规避尤为重要。于股权转让协议公证而言,就需要通过审查协议双方的主体资格、转让标的、协议主要内容、股权是否存有瑕疵,甚至是其他股东或者公司的意见,并将相应的法律后果告知协议双方,保证协议真实、合法的同时,将股权交易过程中的不确定性风险(如协议效力瑕疵的风险、股权登记过户的风险、第三人善意取得的风险等)降到最低。

注释:

 [1]艾梅、张新田与刘小平、王鲜、武丕雄、张宏珍、折奋刚股权转让纠纷:(2014)民二终字第48号。

  [2]谷实与赵晓娟股权转让纠纷二审案件:(2015)辽民二终字第00341号。

  [3]陈贞慧与郑义响、陈子凌确认合同无效纠纷:(2014)闽民终字第299号。

  [4]杨二妹与刘婉香、谭石周等申请再审案:(2014)民申字第2195号。

  [5]何英与陈登国股权转让纠纷再审案:(2013)川民提字第357号。

 [6] 虞政平著:《公司法案例教学(上)》,人民法院出版社2012年版,第663页。

  [7] 冯果著:《公司法要论》,武汉大学出版社2003年版,第83 页。对于股东资格进行确认通常也被称之为股东资格确认的形式标准,主要包括出资证明、公司章程、工商登记、股东名册等形式。

  [8] 高永周:“论有限责任公司的人合性”,载2008年12第四期《北京科技大学学报(社会科学版)》。

  [9] 公司章程对于股东资格继承的这种限制性规定也一定程度上彰显了有限责任公司的人合性。股权作为一种财产性权利,按照现代财产继承理念,应当秉承“当然继承”的基本原则,但是允许继承人的自由进入,对于其他股东而言则意味着只能被迫接受,进而对公司的人合性造成破坏,因此《公司法》对股东资格的当然继承做了“公司章程可以予以排除”的限制性规定。

  [10]王林清、杨心忠、赵蕾著:《婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用》,北京大学出版社2014年版,第97页。

  [11] 参见陈玲:“关于股权性质的法律思考”,载2008年12月第4期《山西省政法管理干部学院学报》。

  [12] 王欣新著:《公司法》,中国人民大学出版社2008年版,第42页。

  [13]史际春主编:《公司法教程》,中国政法大学出版社1995年版,第136页。

  [14]叶林著:《公司法研究》,中国人民大学出版社2008年版,第86页。

  [15] 冯果著:《公司法要论》,武汉大学出版社2003年版,第150 页。

  [16] 江平、孔祥俊:“论股权”,载1994年第1期《中国法学》。

   [17]参见范忠信、侯猛:“法律冲突问题的法理认识”,载2000年第4期《江苏社会科学》。

  [18]董皞:“法律冲突概念与范畴的定位思考”,载2012年第3期《法学》。

  [19] 范健,王建文著:《公司法(第二版)》,法制出版社2008年版,第291页。

 [20]参见《汉语大词典》,上海辞书出版社2007年版。

  [21]参见司发〔2014〕12 号《司法部关于进一步加强公证工作的意见》,原文表述为“公证制度是我国社会主义法律制度体系的重要组成部分,是一项预防性的司法证明制度,具有服务、沟通、证明、监督等功能,在维护人民群众合法权益、保障民商事交易安全、维护市场经济秩序、创新社会治理等方面具有独特的职能优势和重要作用。”笔者对此持保留意见,服务、沟通、证明、监督是十四届三中全会《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中对于社会中介组织职能作用的描述,而非“公证”的职能作用,虽然公证机构作为中介组织也有上述四个作用,但是并非公证机关所特有。因此,对于《司法部关于进一步加强公证工作的意见》中的观点,殊难赞同。

  [22]参见杨荣新:“论民事程序法”,载1985年第1期《中国法学》,转引自司法部法学教材编辑部编审《公证法学》,法律出版社1996年版,第6页。

  [23] 参见浙江省高级人民法院联合课题组:“关于知识产权民事诉讼中公证证据审查与采信的调研”,载2011年第1期《法律适用》。

  [24]赵蕾:“论公证机构对申请人的审查义务”,载2013年第1期《探求》;杨恩乾:“论公证中的证明标准”,载2009年第4版《云南大学学报法学版》。

  [25]参见《德意志联邦共和国证书法》第3节“审查和说明的职责”,其中第17条第1款:“公证人应了解当事人的真实意愿、澄清事实,向当事人说明公证事项所涉及的法律,在笔录中准确无误地记录当事人的意思表示。公证人应当注意避免错误和疑义,不使无经验和老实的当事人受到损害。”;《奥地利公证人法》第5章“有关公证人执行任务的特别规定”,其52条规定“公证人在制作公证证书时,应尽可能查明事实法律行为的当事人本人的能力及权限,并将该法律行为的意义及结果向当事人说明,在确定为其真实意思时,将其陈述完全、清楚、准确地记录于证书中。”

  [26]刘庆宁:“论公证释明的设立及行使”,载2008年第8期《中国司法》;徐涛:“公证程序中的释明”,载2006年第5期《中国公证》。

  [27]因股权转让导致股东人数超过《公司法》对于有限责任公司不得超过50人的人数限限制,转让协议的效力问题在实践中争议甚大。韩国《商法典》第556条第2款规定“因转让社员人数超过50人时,除了遗赠的情形外,其转让无效。”刘俊海教授认为,市场经济条件下,因股权转让可能导致股东人数超员,根据契约自由精神,不得将该协议视为无效。作为预防纠纷设计的公证制度而言,确保协议的效力、维护协议双方的合法权益是办理股权转让协议公证题中应有之义。因此,对于此种情形可能面临法院不认可以及登记机构不配合办理登机时,应当及时告知当事人变更协议内容,或者办理股权代持协议公证。

  [28]参见《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。

  [29]参见国家税务总局《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》2014年第67号公告。

  [30]季奎明,张阳:“瑕疵股权转让的合同解释---兼评《公司法》新司法解释的相关规定”,载2012年第3期《天津法学》。

  [31]参见虞政平著《公司法案例教学(下)》,人民法院出版社2012年版,第933页。

  [32]《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》(2003年6月3日江苏省高级人民法院审判委员会第21次会议通过)第58条规定“当事人仅以转让方未出资、出资不足或抽逃出资为由请求认定股权转让合同无效的,不予支持。订立合同时转让方隐瞒未足额出资或抽逃出资的事实的,受让方可以请求撤销合同。”《浙江省高院民二庭关于公司法适用若干疑难问题的理解》第9条规定“转让人未告知受让人注册资本未到位的真实情况,受让人对此也不明知或者应知,受让人可以以欺诈为由主张合同无效或者撤销合同。”“如果卖方在签约时隐瞒了出资瑕疵的事实,只是买方签约时一无所知,则卖方有权以被欺诈为由请求法院或者仲裁机构撤销或者变更股权转让合同。”参见刘俊海“论有限责任公司股权转让合同的效力”,载2012年第12期《暨南学报(哲学社会科学版)》。

  [33]最高人民法院民二庭《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》第28条规定“有限责任公司股东未足额出资即转让股权,受让人以转让标的瑕疵或者受欺诈而主张撤销合同的,人民法院不予支持。”《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(二)》(四)处理股权转让纠纷的相关问题第2条规定“有限责任公司股东未足额出资即转让股权,公司或者其他股东请求转让人将转让股权价款用于补足出资的,人民法院应予支持,有法律规定的特殊情形除外。有限责任公司股东未足额出资即转让股权,受让人以转让标的存在瑕疵或者受到欺诈为由主张撤销合同的,人民法院不予支持,有法律规定的特殊情形除外。 ”

  [34]之所以为“适当的公证审查”,是因为造成股权瑕疵的原因纷繁复杂,且往往具有一定的隐蔽性,审查责任完全由公证机构来承担既不合理,也不现实。